Artikelen aspirant-leden

NVAB Congres 2015: Davos

NVAB Congres 2015: Davos
– door Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma

Het NVAB congres vond plaats op 12 en 13 maart 2015 tussen de prachtige besneeuwde alpen van Davos. De invulling van het programma bood zelfs de mogelijkheid om even van de wintersportgeneugten gebruik te maken. Kenmerkend voor het congres was de prettige open sfeer met volop ruimte voor debat en gelegenheid om eigen zaken aan de orde te stellen. Van de presentaties volgt hieronder een verslag, waarbij noodgedwongen slechts de ‘highlights’ zullen passeren.

 

Dag 1

Drieluik veranderende fiscale wereld

De eerste dag werd afgetrapt door Charles Langereis (Wintertaling advocaten & notarissen), die ons trakteerde op drie onderwerpen: informatie-uitwisseling door Nederland met Zwitserland en Liechtenstein, registratieplicht van familievennootschappen en fiscale toepassing van artikel 1 ‘Eerste Protocol’. Zwitserland eist bij vragen door Nederland onder meer dat Nederland de informatie eerst zelf heeft geprobeerd te bemachtigen (uitputtingsbeginsel). Voordat informatie wordt verstrekt wordt de betrokkene door Zwitserland geïnformeerd. Op het gebied van automatische inlichtingenuitwisseling, in te voeren per 2018, kan als mogelijk voorbeeld gelden de afspraken tussen Zwitserland en Italië: daarin wordt Italiaanse ambtenaren rechtstreeks toegang verleend tot Zwitserse gegevens.

De Europese registratieplicht van familievennootschappen heeft gevolgen voor alle vennootschappen ondanks hun (mogelijk zeer beperkte) waarin een persoon een belang heeft van 25% of meer. Niet uitgesloten is dat in latere instantie die belang-eis zal naar beneden zal worden bijgeschroefd tot de ‘FACTA-grens’ van 10%.

De Hoge Raad is tot nog toe zeer terughoudend met het toepassen van artikel 1 EP van het EVRM. De grootste kansen liggen in zaken waarin sprake is van een ‘schaareffect’: gevallen waarbij aan de ene kant de opbrengsten door de overheid kunstmatig laag worden gehouden en anderzijds de opbrengstkant excessief wordt belast. Voorbeelden hiervan zijn te vinden in de zaken Hutten-Czapska/Polen en Lindheim/Noorwegen, waarin de opbrengst van onroerend goed door sociale huurwetgeving laag werd gehouden maar het vermogen desondanks maximaal werd belast. Het wachten is op een Nederlandse succesvolle zaak bij het EHRM.

 

IFA: minimum standards fiscale rechtsbescherming

De tweede bijdrage door Susanne Raas (Court Clerk at the Federal Administrative Court of St. Gallen) en Anke Feenstra (Hertoghs Advocaten) betrof de IFA-landenrapporten over de vraag: wat is in Nederland respectievelijk Zwitserland goed geregeld op het gebied van fiscale rechtsbescherming? Op basis van deze rapporten, waarbij het leveren van kritiek op zaken die (nog) niet goed geregeld zijn uit den boze is, worden ‘minimum-standards’ opgesteld wat in ieder land ten minste geregeld zou moeten zijn. Veel onderwerpen blijken vergelijkbaar in beide landen te zijn geregeld.

Vanuit de Nederlandse kant worden onder meer genoemd de informatiebeschikking en de rechterlijke waarborg tegen het gebruik van onder dwang verkregen informatie (Hoge Raad 12 juli 2013). In Zwitserland is op het gebied van ‘nemo tenetur’ geregeld dat als een inspecteur een vermoeden heeft van belastingfraude, hij een besluit daarover kan afgeven. Doet hij dat, dan is de belastingplichtige niet langer tot (wilsafhankelijke) mondelinge en schriftelijke informatieverstrekking verplicht. Doet hij dat niet, dan is verstrekte informatie niet bruikbaar in een latere boete- of strafzaak.

 

APV-constructiebestrijding

Guido de Bont (De Bont advocaten) behandelde de agressieve bestrijding van APV-structuren. Hierin wordt voornamelijk geopereerd vanuit de ‘onwenselijkheid’ van bepaalde (zwevende) structuren in plaats van de vraag of deze in strijd is met de wet. Daarbij wordt door de Belastingdienst niet geschroomd om advies- of trustkantoren zelf onder druk te zetten om op die manier ‘op zich legale structuren’ aan te pakken die in de visie van het contructiebestrijdingsteam niet zouden moeten mogen.

Bij de bestrijding van structuren wordt de inzet van het strafrecht uitdrukkelijk als route genoemd, ook als aan de daarvoor geldende minimum-eisen zoals drempelbedragen niet worden gehaald en het strafrecht dus – als ultimum remedium – niet aan de orde zou komen. Inzet bij controles naar APV-structuren lijkt in (veel) gevallen niet te zijn het verkrijgen van de gevraagde (ongelimiteerde) informatie, maar het kunnen vervolgen voor het feit dat juist niet alle informatie is verstrekt.

 

Actualiteiten Fiscaal strafrecht

Als dankbare laatste spreker voor de lunch vergastte Frans Sijbers (Wladimiroff advocaten) ons op actualiteiten binnen het fiscale strafrecht, waaronder ontneming versus fiscaliteit, aftrekbaarheid criminele kosten, strafbaarstelling niet-betalen afdrachtbelastingen, sfeerovergang en afdwingen wilsafhankelijk materiaal en enkele toekomstverwachtingen.

In de eerste plaats kwam aan de orde de vraag waar de grens ligt tussen een ‘gewoon’ fiscaal gronddelict van witwassen – waarvoor ontneming niet mogelijk is – en de situatie waarin er ‘meer’ is. De Hoge Raad lijkt (slechts) te eisen dat het witwassen inhoudt dat er daadwerkelijk verhulling plaatsvindt, óók als daarmee nog steeds uitsluitend sprake is van feiten waarvoor met fiscale instrumenten kan worden opgetreden. Dit in tegenstelling tot de gedachte achter invoering van artikel 74 AWR. Mogelijk kan hier uitkomst bieden de ‘besmettingstheorie’, inhoudende dat een druppel (niet-fiscaal delict) nog niet het hele meer vergiftigd.

De aftrekuitsluiting van kosten na onherroepelijke veroordeling voor een misdrijf blijft vragen en problemen opleveren. De feitelijk uitwerking dat een onherroepelijke ontnemingsvordering vaak niet meer met (toekomstige) winsten verrekend kan worden – vanwege het gebrek daaraan juist als gevolg van de strafzaak, wringt. Omdat de Hoge Raad niet accepteert dat hiervoor een fiscale voorziening wordt gevormd, resteert in de praktijk vaak een onverrekenbaar verlies.

 

Civiele vorderingen in kort geding versus fiscaal verschoningsrecht

De apres-ski lezing werd verzorgd door Hans Peek (De Bont Advocaten). Zijn lezing handelde allereerst over ‘Vestia’ en vergelijkbare zaken waarin op basis van de civiele bevoegdheden van 843a Rv wordt getracht vertrouwelijke rapporten van adviseurs te verkrijgen. De hoofdlijnen lijken duidelijk: op grond van het ‘fair play-beginsel’ mag art. 47 AWR niet worden gebruikt om adviezen van derden over fiscale positie te verkrijgen, terwijl bij vermenging van feiten en advies het stuk moet worden gesplitst of geschoond.

Problemen doen zich vooral voor bij digitale bestanden die in het kader van strafrechtelijke procedures moeten worden ‘gezeefd’ op geheimhoudersstukken. In plaats van het eerste woord toe te kennen aan de geheimhouder zelf, wordt de schifting overgelaten aan ‘geheimhoudersmedewerkers’ van OM en FIOD, die plechtig beloven van de aldus waargenomen informatie geen gebruik te zullen maken. In hoeverre het hier, anders dan is gebleken bij getapte geheimhoudersgesprekken, wel zal lukken aan de verlokkingen weerstand te bieden zal nog moeten blijken.

Na een gezellige borrel werd er in de prachtige ambiance van het hotel, dat zo uit een James Bondfilm had kunnen komen, heerlijk Japans gedineerd.

 

Dag 2

Internationale informatie uitwisseling

De tweede dag van het congres werd, na een ochtend skiën, geopend door een bijdrage van Arnaud Booij (De Bont Advocaten) over Internationale informatie uitwisseling. Hierbij kan de wereld worden onderverdeeld in de niveau’s EU, OECD, de VS (FACTA) en het Global Forum. Naast veel bilaterale verdragen, op basis van het OECD-modelverdrag, bestaat er tevens een Multilateraal verdrag dat veel verder gaat op het gebied van informatieuitwisseling en internationale bijstand. Bij dit multilaterale verdrag is ook Zwitserland aangesloten. De verdergaande afspraken zien er onder meer op welke gegevens worden uitgewisseld, en op het invorderen van belastingschulden uit een ander land als ware het een eigen vordering.

FACTA gaat nog veel verder en is bovendien eenzijdig: het schept de verplichting voor andere landen om informatie aan de VS te verstrekken, maar legt geen wederkerige verplichting op aan de VS. Wel valt dergelijke informatie, indien eenmaal door een land vergaard, onder de verplichte informatieverstrekking onder het Multilaterale verdrag.

De EU krijgt op termijn haar ‘eigen FACTA’, de Common Reporting Standards (CRS). Deze richtlijnen worden ingevoerd in tranches, te beginnen in 2017. Zwitserland sluit naar verwachting aan per 2018. Resteert het Global Forum als ‘rest van de wereld’, behoudens enkele ‘zwarte schapen’. Dit instituut maakt plannen, die geaccepteerd worden door de G20 en vervolgens uitgewerkt door de EU/OECD. Het Global Forum heeft een waakhond-taak en oefent hiertoe politieke druk uit.

 

Visie vanuit de Zwitserse Bank

Fiona de Vos van Steenwijk praatte ons vervolgens bij over de grootschalige en nog steeds toenemende verplichtingen die op de Zwitserse Banken worden gelegd op het gebied van anti-witwasregistraties en ‘know your client’. Deze veranderingen hebben met name in de laatste drie jaar plaatsgevonden, waardoor het werk van een bankier steeds meer op uitvoering van anti-witwasregelgeving begint te lijken.

Nog steeds heeft bankieren in Zwitserland belangrijke voordelen op het gebied van onder meer de grote expertise op het gebied van private banking, en in steeds mindere mate het bankgeheim. De administratieve last voor Zwitserse bankiers wordt echter steeds groter. Grote verplichtingen bestaan er om niet alleen de klant te kennen maar ook om te weten dat grote of opvallende transacties fiscaal ‘schoon’ zijn in het woonland van de achterliggende klant. Ook ten aanzien van Nederland is momenteel een grote opschoonoperatie aan de gang: klanten moeten ofwel opgeven dat zij ‘fiscaal compliant’ zijn, ofwel afstand doen van het geld. Contant opnemen of overmaken naar een belastingparadijs behoort niet tot de mogelijkheden.

 

Wetsvoorstel mediation

Om tegemoet te komen aan de wensen van de betrokken partijen en om juiste open sfeer te creëren, verplaatste het congres zich voor de bijdrage van Roelof Vos (Hertoghs) naar het zonneterras-met-uitzicht. In een gloedvol betoog behandelde de spreker de voordelen van het initiatief-wetsvoorstel mediation in belastinggeschillen. Hoewel mediation nu ook al op verzoek en initiatief van partijen mogelijk is, krijgt deze vorm van geschillenoplossing bij inwerkingtreding van dit wetsvoorstel een boost doordat de rechter op verzoek of ambtshalve zaken voor mediation kan voordragen.

Kernpunt voor mediation is en blijft vrijwilligheid: zowel de belanghebbende als de Belastingdienst moeten kunnen weigeren om een zaak via mediation (te proberen) op te lossen. Voor de Belastingdienst zal echter gaan gelden dat deze alleen (goed) gemotiveerd mag weigeren. Ook is vertrouwelijkheid essentieel: alles wat in een mediation aan de orde is gekomen, mag niet nadien in een procedure tegen de wederpartij worden gebruikt. Hiertoe wordt onder meer geregeld dat de mediator over een verschoningsrecht zal gaan beschikken.

 

De immateriële schadevergoeding

Marloes Lammers (Jaeger advocaten-belastingkundigen) verzorgde de afsluitende bijdrage aan het congres. Ook op het relatief nieuwe gebied van de immateriële schadevergoeding in belastingzaken volop te ontdekken. De vergoeding, kort gezegd € 500 per half jaar (of gedeelte daarvan) overschrijding van de redelijke termijn voor veronderstelde ‘spanning en frustratie’, vindt zijn oorsprong in artikel 13 EHRM.

De Hoge Raad heeft de vergoeding voor belastingzaken gebaseerd op 8:73 Awb, dat inmiddels echter is vervallen en vervangen door 8:88 Awb – maar die bepaling geldt alleen voor Vpb-zaken. Doordat een overgangsrecht voor de overige belastingzaken is verzuimd, ontbreekt op dit moment een nationale rechtsgrond voor het toekennen van (immateriële) schadevergoeding.

Het consultatie-wetsvoorstel voor codificering van de schadevergoeding uit 2010 is helaas in 2013 ingetrokken. In dat wetsvoorstel was onder meer geregeld, conform het EHRM-arrest Pizzati, dat de schadevergoeding niet slechts over de overschrijding van de redelijke termijn maar over de hele duur van de procedure zou worden toegekend. Die redelijke termijn, grofweg 2 jaar per ‘instantie’, kan onder omstandigheden langer duren, bijvoorbeeld op grond van complexiteit of houding van de verdachte. Wraking verlengt de termijn volgens de Hoge Raad echter niet. Wel wordt de redelijke termijn verlengd met de tijd die gemoeid is met het stellen van prejudiciële vragen, tenzij hierin een niet-ontvankelijkheid volgt.

 

Ook deze dag werd afgesloten met een borrel en een gezamenlijk diner. Na het diner verplaatste het gezelschap zich naar de bar alwaar de DJ zijn hippe mixen tot in de vroege uurtjes liet horen…

 

Tot slot

Veel dank komt toe aan de organisatie van het congres, de bestuursleden Jojanneke Sitsen (De Bont) en Roelof Vos (Hertoghs). Ondanks de beperkte omvang van het gezelschap was het congres een succesvolle en gezellige aangelegenheid, niet in de laatste plaats door de twee gezamenlijke diners en slotavond met DJ. Wij hopen u allen op een volgend congres te mogen verwelkomen!

Scroll naar top